大多数发达国家的刑法都排除以对法律的错误为抗辩的可能,但对于事实的错误,则被承认为抗辩事由。
为了使欲必不穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,是礼之所起也(《荀子·礼论》)(礼在古代中国兼具法的性质)由此,人性的冲突客观性决定调整人性冲突规范存在的必然性,于是便有了法律等社会规范的产生。这也表明法对人的关系就是以人性为核心的制度设计,它不仅确定人的天使的特性,也同时暗含着对人的魔鬼性的确认。
但由于存在社会分工的不同而导致人们社会分配的差异,也会促使社会矛盾的产生,如何调整这些对立统一的矛盾关系,就必须建立相应的社会规范。二者统一在人这一主体之上,不可分割。在阶级社会里,人的社会属性内在冲突集中表现为阶级利益的冲突,这种冲突使公共权力与权威存在的必要性变成国家权力与法律存在的必要性。{25}(P.17)从法律对于人的价值来看,工具主义法学指明了只有法律必然源于人类的利益和主流需要。如何实现人们的物质利益、社会利益、精神利益也并不总是一帆风顺的,这是由社会资源的有限性决定的。
正如马克思说:人直接地是自然的存在物。而人的精神属性中对自由、自觉的追求,又总是试图超越社会性的限制,这种限制在不同的社会形态中尽管表现形式不同,但是,人的精神属性的超前性又总是在与社会属性的冲突中推动社会属性的发展。把数量上远超过客观法,而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上,也一点不较客观法逊色的契约排除在客观民法之外,民法的运作只会治丝益棼,法院不但不能止争,反而成为乱源。
在哈耶克看来,这种观点只是对那种建构主义谬误所作的一种幼稚的表达。[108]且如上文所述,当法律行为被以描述命题的方式置于小前提时,其所表现的,只是客观意义上的法律行为,具有规范创制效力的法律行为之主观意义被遮蔽了。他反倒指出,传统理论之错误看法,系混淆了法律行为的双面性所致:一方面,法律行为乃是当事人实施的行为,属于规范创制中的法律要件,但这不过是客观意义上的法律行为。不仅最高法院可以通知全国各级法院何种案件不予受理(如法明传[2001]406号最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知),甚至地方法院也可以自行决定并指示其下级法院不予受理的案件类型(如桂高法[2003]180号广西壮族自治区高级人民法院关于13类暂不受理案件的通知)。
[10]民法强制规范中,强行规范较为罕见,多属禁止规范。[89]当通说以法律行为的事实属性否认其规范品格时,是误从法律行为的客观意义认知主观意义,显然属于视角错乱。
无论何种意义上的许可,都意味着行为人的自由,只不过唯有积极许可才对应规范领域内的行为自由,消极许可则因其存在于既无指令且无禁令场合,反映的是不受规范调整的自由(如呼吸、思想)。积极许可则意味着禁令不复存在,此时,法无禁止即许可之表述相当于说法无禁止者,即不被禁止,典型的同义反复。[64]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969,S. 156 ff.[65](法)孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,商务印书馆1993年版,页154-156。张俊浩主编:《民法学原理(上册)》,修订第3版,中国政法大学出版社2000年版.页9。
原因在于,基于自治理念,民法强制规范主要充当划定私人行为边界的角色,界限内如何具体行为,则取决于行为人自由意志。[24]单就纯粹授权规范而言,其所授予的权力,当事人可自由选择行使与否,故不存在遵行或违反的问题。私法交往需要积极行为规范供当事人遵行,民法一般规范却无法提供,这一看似吊诡的局面其实恰是私法自治的题中之义,道理很简单,正是一般规范的任意性与消极性,才为当事人的行为自由与效果自主留下空间。个别规范则因其只适用一次,故不必与条件相关联,如法院判决被告在某一时段入狱。
可见,被许可不过是对方当事人某项行为被指令的反射作用。[38]显然,传统理论中,法律规范必为一般规范。
它虽有助于理解相关理论脉络,但毕竟与本文主题并非直接相关,为免横生枝节,不再多言。社团章程虽然可适用于多数人,但唯有成为社团成员,才受制于章程,而人社与退社原则上均取决于成员自由意志,国家法则对所有人一体适用,当事人无自由进退之余地。
同理,作为规范,承诺是受要约人同意要约的意思表示之命题,虽以是为系词,却不以真、假衡量,所表达的,其实是承诺应当是受要约人同意要约的意思表示,或者更明确地,是欲使意思表示获得承诺之效力,应当对要约表示同意。此项任务由司法裁判与行政行为完成。甲乙双方的上述义务由法律行为(租赁契约)所确立,该义务构成次要规范。如此,民法一般规范缺乏积极行为规范之漏洞恰好为法律行为所填充,严丝合缝,配合无间。广义则是规范命题区别于描述命题的标志,于此,不仅强行规范,包括许可规范与授权规范在内的一切法律规范均属应为( Sollen)命题。因为,行为包括作为与不作为,这使得所有禁令均可转化为指令,如禁止偷窃之禁令等值于应当不偷窃之指令,同时,任何指令亦可转化为禁令,如应说真话之指令与不得说谎之禁令等值。
这对于公法行为尚可接受,推及至私法行为,则似乎管制过度。这在德国法上表现尤其明显。
[74]公私法一元论在此有所松动。若甲被指令容忍乙的某项行为,即意味着,乙被许可(有权)实施该项行为,而当甲被指令向乙作出某项给付时,则意味着,乙被许可(有权)受领甲的给付。
例如,《德国民法典》第823条包含了两层行为规范内容:不得损害他人之物,以及,若对他人之物造成损害,须作出损害赔偿。[116]四、结论私法自治不仅是抽象的法律理念,它还渗透于规范的性质与功能当中。
[63]于是,凯尔森进而触动了欧陆民主国家另外一条敏感神经—权力的分立与制衡理论。本文所要处理的问题仅仅是:以法律行为为个别规范是否可嵌入私法理论传统?可能遭遇哪些障碍?如何应对?凯尔森之创立个别规范概念,并非以私法上的法律行为为原型,将其归入个别规范之列,体系适应性亦远不如公法行为。简言之,只在既无指令、亦无禁令的情况下,行为才是被许可的。其次,纵无此类但书,亦可从规范意旨中探知是否具有任意性质。
[85]苏永钦,见前注[84],页14。典型见解见诸弗卢梅(WernerFlume)。
法律行为,即使违背此项命令的规定,其行为本身,并不因之无效,或可得撤销,仅使特定人感受某种不利益之制裁耳。[9]Heinrich Demburg, Pandekten, Bd. I, 6. Aufl.,1900,S. 67。
究其原因,障碍至少有三:第一,公私法一元论。称出卖人应当向买受人移转所有权(《合同法》第135条),其效力是,出卖人负有向买受人移转所有权的义务。
[82]因而,当法官以有效表述法律行为时,即意味着,法律行为有着规范的品格。一旦需要法官出现,即意味着,双方当事人出现了自己无法和平解决的纠纷。在此用法下,作为首级规则的行为规范是指规定调整对象之外在行为的规范,行为人若是未能遵守这一规范,即由次级规则加以制裁,其所涉及者,为制裁规范。而指令作为与禁止作为,二者对于行为自由的影响判然有别:前者不容行为人作出选择。
我国《合同法》第52条第5项称违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,据此,与强制性规定并列的概念,当为任意性规定。就此而言,法律行为之为个别规范的边缘地位,也许反倒为其拓展了体系之外的生存空间,在不触动纯粹法学整体架构的前提下能够被独立移植。
[57]个别规范概念的命运为这一现象提供了上佳注脚:除了凯尔森及其所创立的维也纳学派成员,其他学者、尤其是欧陆学者普遍对之采取拒斥态度。通过对各类规范的逐一考察,本节将指出,一般性的民法规范中,指令私人积极行为的行为规范几付阙如,规范体系存在漏洞,有待填补
《儿童权利公约》第40条第2款、《利雅得准则》第5条和第56条都对废除身份罪的规定,《<童权利公约>第10号一般性意见—未成年人司法中的儿童权利》第8条更是明确建议:缔约国废除有关‘身份罪的条款,依法对儿童和成年人实行平等待遇。[13]MichealFreeman,TheMoralStatusofChildren:EssaysontheRightsoftheChild,MartinusNijhoffPublishers,1997,P.23-25.[14]皮艺军:儿童权利的文化解释,载《山东社会科学》,2005年第8期,第30页。